폐업일에 특수관계가 소멸하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우라고 볼 수는 없고, 특수관계가 소멸하기 전에 이사건 가지급금과 이자를 회수하였으므로 이 사건 가지급금과 이자가 사외 유출되었다고 볼 수 없음
법인세법 제67조【소득처분】
1. 피고의 항소를 기각한다.2. 항소비용은 피고가 부담한다.
1. 청구취지피고가 2004. 10. 1. 원고에 대하여 한 2002년 귀속 종합소득세 50,833,790원의 부과 처분을 취소한다.2. 항소취지제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
1. 과세처분의 경위가. 원고는 1999. 3. 6. 김○○ 등과 함께 발행 주식 30,000주 중 원고와 김○○이 각 10,500주씩, 원고의 처인 김○○이 9,000주를 인수함으로써 총 3억 원을 출자하여 토공사업 등을 목적으로 하는 ○○○○ 주식회사(이하 '○○○○'이라 한다)를 설립하였다.나. 원고는 2000. 8. 5.부터 대표이사로 취임하여 업무를 수행한 후 2001. 6. 16. 사임하였고, 2001. 6. 17. 이○○이 ○○○○의 대표이사로 등재되었다.다. ○○○○이 2001년도 귀속 법인세를 신고할 당시 법인세 신고서에는 원고에 대한 가지급금과 그 미수이자를 합한 164,153,143원이 '당좌자산'란 중 기타 항목에 표시된 '요약 대차대조표'가 첨부되어 있었다.라. ○○○○은 영업이 부진하고 결손금이 누적되자 2차례에 걸쳐 휴업한 끝에 2002. 6. 30. 폐업하고 같은 해 7. 10. ○○세무서장에게 폐업신고를 하였으며, 그 에 따라 2002년 및 2003년 사업연도에 대한 법인세는 신고하지 아니하였다.마. 그런데 ○○지방국세청장은 2003. 10. 20.부터 같은 해 11. 7. 까지 ○○세무서장에 대한 업무감사를 실시한 결과, 2002. 6. 30. ○○○○이 폐업함으로써 주주인 원고와 특수관계가 소멸하였음에도 2001. 당시 가지급금 149,215,000원과 인정이자 14,938,143원을 회수하지 아니한 채 장기간 방치함으로써 이를 사외에 유출시켰음이 분명하다는 이유로 법인세법 제52와 국세청장이 정한 법인세법 기본통칙 4-0···6(가지급금등의 처리기준)에 따라 부당행위계산 부인을 통해 이를 익금에 산입한 후, 동액 상당을 원고에게 상여처분 하도록 통보하였다.바. 원고는 위 감사과정에서 ○○○○이 청산절차를 밟지 아니하여 세금문제가 발생하였다는 사정을 알게 되자 세무사 박○○의 조언에 따라 2003. 10. 30. ○○○○에 대한 사업자등록을 다시 하였고, 같은 해 11. 5. 이○○이 청산인으로 취임하여 같은 날 임시주주총회의 해산결의를 거쳐 같은 달 17. 해산 등기를 하였다.사. 그 후 원고는 2003. 11. 26. ○○○○의 법인계좌로 가지급금과 그에 대한 이자를 합한 225,662,155원(이하 '이 사건 가지급금 및 이자'라고 한다)을 입금하였고, ○○○○은 위 금원을 잔여재산으로 하여 같은 달 28. 주식 보유비율에 따라 원고와 김○○에게는 각 78,981,000원씩, 김○○에게는 67,698,000원을 각 분배하기로 하고, 같은 날 전액 인출하여 원고와 김○○에게는 현금으로 지급하고, 김○○에게는 같은 해 12. 5. 그의 농협계좌로 입금한 후(김○○은 입금된 당일 위 돈을 인출하였다), 2004. 1. 13. 청산종결 등기를 하였다.아. 한편, 피고는 ○○지방국세청장의 통보에 따라 원고에게 2004. 2. 16. 과세예고통지를 거쳐 164,153,143원을 상여처분하고 2004. 5. 6.경 ○○○○에게 소득금액변동통지를 하였으나 ○○○○으로부터 근로소득세를 원천징수할 수 없게 되자 다시 원고에게 소득금액변동통지를 한 후, 2004. 10. 1. 원고에 대하여 2002년 귀속 종합소득세로 37.704,326원과 가산세 13,129,467원을 합한 50,833,790원을 부과하는 이 사건 과세처분을 하였다.자. 원고는 이 사건 과세처분에 불복하여 2004. 11. 29. 국세심판원에게 심판청구를 하였으나 2005. 7. 5. 기각되었고, 그 결정문은 같은 달 7. 송달되었다.【인정근거]갑제1,2,4,5,6호증,갑제7호증의1,2,3,갑제8호증의1,2,갑제9,10,11호증,갑제12,13호증의각1,2,3,을제1내지9호증의각기재,제1심증인이○○의증언,변론전체의취지2.과세처분의적법여부가.당사자의주장(1)피고는,○○○○이폐업한이후사업을수행한바없으므로○○○○의폐업일인2002.6.30.원고의○○○○에대한특수관계가소멸하였다고볼것이고,그때까지이사건가지급금과이자를회수한바없으므로○○○○의실질적인대표이사인원고에대하여상여처분을하고2002년을귀속연도로하여종합소득세를부과한이사건처분은적법하다고주장한다.(2)이에대하여원고는○○○○의실질적대표이사는등기부에등재된대로이○○이고,원고는주주일뿐이며,가사원고가○○○○의실질적대표이사라고하더라도○○○○이해산한다음청산될때까지는원고와○○○○사이에특수관계가존재하였고,○○○○의청산절차가종료되기전이고이사건과세처분이있기전에이사건가지급금과이자를회수하였으므로,○○○○폐업일에특수관계가소멸하였고,그때까지이사건가지급금과이자가회수되지않았음을전제로한이사건처분은위법하다고주장한다.나.관계법령○법인세법제52조【부당행위계산의부인】① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환비율 기타 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.③ 내국법인은 대통령령이 정하는 바에 따라 각 사업연도에 특수관계자와 거래한 내역이 기재된 명세서를 납세지 관할세무서장에게 제출하여야 한다.④ 제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.○ 법인세법 제67조【소득처분】제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여·배당·기타 사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다. ○ 법인세법 시행령 제87조【특수관계자의범위】① 법 제52조제1항에서 "대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자"라 함은 법인과 다음 각호의 1의 관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)를 말한다.2. 주주 등(소액주주 등을 제외한다. 이하 이 관에서 같다)과 그 친족3. 법인의 임원·사용인 또는 주주 등의 사용인(주주 등이 영리법인인 경우에는 그 임원을, 비영리법인인 경우에는 그 이사 및 설립자를 말한다)이나 사용인외의 자로서 법인 또는 주주 등의 금전 기타 자산에 의하여 생계를 유지하는 자와 이들과 생계를 함께 하는 친족○ 법인세법 시행령 제88조【부당행위계산의유형등】① 법 제52조제1항에서 "조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우"라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다. 6. 금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율·요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우. 다만, 주주 등이나 출연자가 아닌 임원(제87조제2항의 규정에 의한 소액주주인 임원을 포함한다) 및 사용인에게 사택을 제공하는 경우를 제외한다.9. 기타 제1호 내지 제8호에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우○ 법인세법 시행령 제106조【소득처분】① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(제87조제2항의 규정에 의한 소액주주가 아닌 주주등인 임원 및 그와 동조제4항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 「조세특례제한법」 제46조제12항의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 주주등인 임원중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다)에게 귀속된 것으로 본다.가. 귀속자가 주주 등(임원 또는 사용인인 주주 등을 제외한다)인 경우에는 그 귀 속자에 대한 배당나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여○ 소득세법 시행령 제192조【소득처분에의한배당·상여및기타소득의지급시기의제】①「법인세법」에 의하여 세무서장 또는 지방국세청장이 법인소득금액을 결정 또는 경정함에 있어서 처분되는 배당·상여 및 기타소득은 법인소득금액을 결정 또는 경정하는 세무서장 또는 지방국세청장이 그 결정일 또는 경정일부터 15일내에 재정경제부령이 정하는 소득금액변동통지서에 의하여 당해 법인에게 통지하여야 한다. 다만, 당해 법인의 소재지가 분명하지 아니하거나 그 통지서를 송달할 수 없는 경우 또는 당해 법인이 「국세징수법」 제86조제1항제1호·제2호 및 제4호의 규정에 해당하는 경우에는 당해 주주 및 당해 상여나 기타소득의 처분을 받은 거주자에게 통지하여야 한다. ②제1항의 경우에 당해 배당·상여 및 기타소득은 그 통지서를 받은 날에 지급하거나 회수한 것으로 본다.다. 판 단원, 피고의 주장과 같이 원고가 ○○○○의 실질적인 대표이사인 경우에 상여처분을 하고, 단순한 주주인 경우 배당처분을 하여야 한다고 하더라도 이는 이 사건 가지급금과 이자가 사외 유출되어 원고에게 확정적으로 귀속되었다는 전제하에 소득처분을 하는 것이므로 이사건 가지급금과 이자가 사외 유출되었는지에 대하여 살펴본다.(1) 주식회사가 장부상 특수관계에 있는 자에 대하여 '가지급금'으로 계상하여 둔것은 그 특수관계에 있는 자로부터 그 가지급금을 회수할 것이 전제된 것이므로, 특수관계자에게 가지급금을 지급할 당시부터 그 법인에게 가지급금을 회수할 의사가 없었다거나 또는 그 법인이 채권을 포기, 면제, 대손처리하는 등으로 가지급금의 회수를 포기하거나, 회수가 불가능한 상황에 놓이게 된다면 위 가지급금은 결국 사외로 유출되어 특수관계에 있는 자에게 확정적으로 귀속된 것으로 봄이 상당하므로 이러한 경우 법인세법 제67조, 그 시행령 제106조 제1항의 규정에 의하여 소득처분을 할 수 있다.(2) 한편, 법인세법 기본통칙(4-0···6)은 특수관계자와 자금거래에서 발생한 가지급금 등과 미수이자의 경우에 ①항에서 i ) 특수관계가 소멸할 때까지 회수되지 아니한 가지급금 등과 미수이자, ii ) 특수관계가 계속되는 경우 이자 발생일이 속하는 사업연도 종료일부터 1년이 되는 날까지 회수하지 아니한 미수이자는 법인세법 시행령 제106조제1항에 의하여 귀속자에 따라 배당, 또는 상여처분 등을 한 것으로 본다고 규정하여 이러한 경우 가지급금 등이 사외 유출된 것으로 보고 있는데, 위 기본통칙은 법인세법 시행령 제106조의 규정을 구체화한 것으로 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과할 뿐 국민이나 법원을 기속할 수 있는 법규성을 갖는 것은 아니라 할 것이므로 반드시 이에 기속되어 가지급금의 사외 유출 여부를 판단 할 것은 아니다.(3) 주식회사의 경우 부가가치법상 폐업신고를 하더라도 법인이 해산되어 청산사무가 종결될 때까지는 특수관계가 유지되는 것이 원칙이라 할 것이고, 다만 예외적으로 외관상 해산사유가 발생하지 아니하여 청산절차가 개시되지 아니하였다고 하더라도, 특수관계인에 대한 가지급금을 회수하지 아니한 채 폐업상태를 유지하여 실질에 있어 해산 또는 청산된 것과 다름없는 상태에 이르렀음에도 해산 또는 청산이 이루어지지 않았다는 이유로 장기간 세금을 부과할 수 없게 된다면 청산절차가 종결된 법인에 비하여 불공평한 취급을 하게 되는 결과가 되어 조세공평의 원칙에 반하는 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 폐업일에 특수관계가 소멸하였다고 볼 수 있다.(4) 그런데 앞서 본 사실에 의하면, ○○○○의 2001. 사업연도의 결산 당시 작성된 대차대조표 중 기타 자산란에 미수이자와 가지급금을 합한 164,153,143원이 기재되어 있었으므로, ○○○○으로서는 원고에 대한 가지급금을 회수할 의사를 가지고 그 반환채권을 자산으로 파악하고 있었다고 보이고, ○○○○은 2002. 6. 30. 폐업하였으나, 2003. 10. 30. 사업자등록을 다시 하였으며, 같은 해 11. 5. 임시주주총회의 해산결의를 거쳐 같은 달 17. 해산등기를 한 다음 잔여재산을 분배하고서 2004. 1. 13. 청산종결등기를 마쳤고, 청산절차를 마치기 전인 2003. 11. 26. 원고로부터 이 사건 가지급금과 이자를 변제받아 회수하였으므로(피고는 원고의 변제가 가장행위라고 주장하나, 을 제12호증, 을 제13호증의 1, 2, 을 제14, 15호증의 1 내지 4, 을 제16호증의 1, 2, 을 제17호증의 1 내지 3, 을 제18호증의 1, 2, 을 제19호증, 을 제20호증의 1 내지 4의 각 기재만으로는 원고의 변제가 가장행위라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없다), 이러한 사정에 비추어 보면 비록 원고가 폐업일로부터 1년여가 지나 해산 및 청산절차를 개시하고, 이사건 가지급금과 이자를 변제하게 된 것이 피고로부터 소득처분을 받은 것을 염려하여 한 것이라 하더라도 ○○○○ 폐업일에 특수관계가 소멸하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우라고 볼 수는 없다 할 것이어서, ○○○○의 청산종결까지는 여전히 특수관계가 유지되었다고 할 것이고, ○○○○은 특수관계가 소멸하기 전에 이사건 가지급금과 이자를 회수하였으므로 이 사건 가지급금과 이자가 사외 유출되었다고 볼 수 없다.(5) 따라서 ○○○○의 청산 종결전에 이 사건 가지급금과 이자가 회수된 이상, ○○○○의 폐업일에 원고의 ○○○○에 대한 특수관계가 소멸함으로써 그때까지 이 사건 가지급금과 이자가 회수되지 않았다는 이유로 위 폐업일에 이 사건 가지급금과 이자가 사외 유출되어 원고에게 확정적으로 귀속되었음을 전제로 한 이사건 처분은 위법하다.3. 결 론그렇다면 원고의 이사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론 을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.